La question de l’anormalité du dommage est en réalité assez peu fréquemment évoquée.
Rappelons dans un premier temps que l’article L.1142-1 du code de la santé publique prévoit, d’une part, la responsabilité pour faute de professionnels de santé et celle des établissements de soins en cas d’infection nosocomiale (al. 1), et, d’autre part, une possibilité d’indemnisation dans le cas que l’on va désigner pour plus de commodité par le terme « aléa thérapeutique » (al. 2).
Dans ce second cas, c’est la solidarité nationale qui va indemniser le patient de l’accident médical subi, par le biais d’un fonds de garantie : l’ONIAM.
Cette indemnisation est, on le sait, soumise à un certain nombre de critères de gravité, qui ne sont pas l’objet du présent article (article afférent à l’ONIAM) ; on sait aussi que l’accident médical n’ouvre droit à la réparation des préjudices du patient que lorsqu’il est directement imputable à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins.
Mais il existe un autre critère : l’acte doit avoir eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci.
Que recouvre cette question de l’anormalité du dommage ?
Le choix du terme semble critiquable : n’est-il pas, par définition, anormal de se trouver après une intervention ou l’administration d’un produit de santé quelconque, dans un état pire que précédemment, voire handicapé, ou mort?
Or, si l’on retenait cette acception du terme « anormal », tous les accidents médicaux le seraient et on voit mal pourquoi le législateur aurait introduit ce critère…
En réalité, le critère de l’anormalité a un autre sens ; le texte est d’ailleurs clair : il s’agit bien de conséquences anormales pour le patient au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci.
On peut tout d’abord en déduire qu’il ne s’agit pas d’une référence à une normalité qui serait celle d’un individu en bonne santé.
C’est en s’attachant à l’état de santé propre au patient avant l’acte de soins (ce qu’on appelle généralement l’état antérieur) et à l’évolution prévisible de cet état de santé que l’on doit réfléchir.
Dans un arrêt en date du 12 décembre 2014 (n° 355052, ONIAM), le Conseil d’État précisait que « la condition d’anormalité du dommage (prévue par les dispositions de l’article L 1142-1 du code de la santé publique) doit toujours être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement ».
Il ajoute que « lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ; ainsi elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage ».
On peut déduire de cette jurisprudence que le dommage sera considéré comme normal au regard de l’état du patient si deux conditions sont réunies :
L’accident n’entraîne pas un état de santé pire que ce qui serait advenu au patient s’il n’avait pas été soigné ;L’acte de soins comportait, par définition, des risques élevés.
En conséquence, si l’expert considère que le patient qui a été victime d’un accident médical se retrouve dans un état qui n’est pas plus grave que l’état dans lequel il se serait trouvé à terme si l’acte médical n’avait pas été effectué, et s’il considère que l’intervention pratiquée était à risque élevé, mais que l’état de santé du patient justifiait cette intervention, les conséquences du dommage ne seront pas considérées comme anormales, et il n’y aura pas d’indemnisation.
Les dangers de l’analyse par le risque
Il en résulte que l’appréciation de l’anormalité du dommage se fait sur une analyse du risque, ou de la probabilité ; cela suppose une appréciation en fonction de données théoriques ou statistiques sur le risque, et également une analyse de données qui sont propres au cas d’espèce c’est-à-dire à l’état de santé de l’intéressé.
L’expert va devoir établir rétrospectivement un pronostic, de ce qu’aurait été l’évolution prévisible de l’état de santé du patient en l’absence de soins.
Il doit également analyser la dangerosité inhérente à l’acte et l’opportunité de l’intervention.
On voit assez aisément quels sont les risques de cette approche :
D’une part elle suppose une analyse très subjective, notamment de l’opportunité de l’acte, et également de ce qu’aurait été l’évolution du patient en l’absence de traitement.
Cela peut être d’autant plus difficile lorsque l’acte est relativement ancien : dans ce cas l’expert ne peut pas se fier à une analyse clinique de l’état du patient qu’il a sous les yeux mais doit aller au-delà, c’est-à-dire définir ce qu’était l’état du patient il y a peut-être des années avant l’intervention, et imaginer ce qu’aurait pu être l’évolution de la maladie et son état de santé, si l’intervention n’avait pas eu lieu.
Ce type d’analyse rétrospective fondée sur l’hypothèse d’un acte qui aurait pu ne pas avoir lieu va relever assez rapidement de l’extrapolation.
D’autre part, cela suppose une approche essentiellement statistique de la question de l’évolution probable d’une pathologie.
En réfléchissant uniquement en termes de probabilités, le corps médical considère donc que chacun est soumis au même risque d’accident : or ce type d’appréciation est une fiction, car chaque patient est différent ; son métabolisme réagit différemment ; certains ont par exemple des réactions violentes, voire succombent, si on leur administre ne serait-ce que la moitié de la dose d’analgésique communément utilisée.
Avant l’injection, si on ignore l’hyper sensibilité d’un patient à un produit tel qu’un analgésique, ce patient est pourtant réputé soumis très exactement au même risque que tous les autres ; si le produit injecté entraine un décès sur 10 000 injection, le corps médical considère que ce patient est soumis à un risque sur 10 000.
Si le patient survit, son hypersensibilité au produit sera éventuellement diagnostiquée, et c’est seulement à cette condition que l’on connaitra le véritable risque en ce qui le concerne, qui sera en réalité de l’ordre de, par exemple 3 sur 4 (dans le sens où il y a trois chances sur quatre qu’il décède si on lui ré-administre ce produit spécifique, auquel il est intolérant) : ce patient sera donc en réalité soumis à un risque 7500 fois plus élevé que la moyenne.
L’inverse est également vrai, dans le sens d’un risque plus faible ; un cas célèbre est celui du scientifique Stephen Hawking, considéré comme condamné à 20 ans par le corps médical, son médecin étant si sûr de son fait qu’il n’avait pas hésité à l’informer clairement du fait qu’il n’avait plus que deux ans à vivre : on sait que l’intéressé est décédé le 14 mars 2018 à Cambridge, à l’âge de 76 ans !
C’est là que réside toute la difficulté de l’analyse purement statistique : elle n’est utilisée que parce que les experts sont incapables de savoir ce qui pourrait se produire avec un patient déterminé.
Comment apprécier le risque réel lorsque l’on procède par extrapolation ?
Enfin, il ne faut pas oublier que, dans le domaine de la responsabilité médicale, l’on considère par principe que les prédispositions (donc le risque) ne sont pas prises en compte ; autrement dit, un patient qui a plus de risques qu’un autre d’être victime d’un accident, du fait de prédispositions (par exemple cardiaques, pulmonaires, etc.) dispose du même droit à indemnisation que les autres.
Or, en faisant entrer la question de la probabilité d’un accident dans l’analyse de la normalité, c’est bien en invoquant le risque qu’on exclut le droit à indemnisation.
L’appréciation de l’anormalité du dommage va donc rapidement entrer en contradiction avec ce principe ; surtout elle va conduire l’expert à apprécier un risque qui sera retenu pour interdire tout indemnisation alors que la question du risque ne devrait jamais constituer un critère d’indemnisation.